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一、问题的提出 “执行难”一直是困扰司法执行实务的难题,但这一难题在近些年得到了有效改观。一方面,自2012年《民事诉讼法》大修以来,最高人民法院陆续出台的有关执行的司法解释、司法文件达34件。通过这些文件的出台,全面、系统的梳理了有关执行措施、执行分配制度、执行救济程序等内容,为解决这一难题提供了充分的法律保障。另一方面,最高院在2016年全国“两会”所作的工作报告中提出“用两到三年时间基本解决执行难问题”,而后法院执行工作一直处于“高压”状态,2018年更是被称为“基本解决执行难”的决胜之年。基于此,“执行难”得到基本解决是可期的。但与之相比,有关执行救济程序的规范仍有待完善,特别是执行行为异议与执行标的异议如何区分以及实务中仍大量存在的“已裁代审”“以裁代行”等情形因缺乏明确的法律规范,造成实务中认知、裁判的混乱。笔者认为,针对此类问题有必要加以厘清。 二、执行异议的分类标准 《民事诉讼法》第225、第227条依据执行异议对象的不同,将执行异议分为执行行为异议、执行标的异议,并针对两种异议设计了不同的处置方式、法律效果。但前述规定过于笼统、原则,在实务中缺乏可操作性,据此最高院制定了专门的司法解释,即《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》,以为执行异议的实务处理提供明确的法律指引。 可即便如此,现行的法律、司法解释亦未对执行行为异议与执行标的异议的区分标准作出明确规定,导致异议人、执行法院在提出执行异议、审查异议案件时的法条援引出现混乱,特别是当事人以外的人提出异议时,如何判断其究竟是执行行为异议中的利害关系人,还是执行标的异议的案外人成为难点。笔者认为,前述两种异议的有效甄别,应当采取形式判断与实体判断相结合的方法,即首先根据异议主体加以判断,再行考察异议所依据的基础权利性质,具体判断路径为:(一)异议主体。 根据民诉法第225、第227条规定,执行行为异议的主体为当事人或利害关系人,执行标的异议的主体为案外人。其中,利害关系人、案外人均为执行案件当事人以外的人,故执行异议主体为当事人的,则其只能依据民诉法第225条提起执行执行异议,此时仅做形式判断即可,无须实质分析异议对象究竟是执行行为或执行标的。当然,此种判断亦仅限于异议主体为当事人的情形,若异议主体为当事人以外的人的,则须按照第二项标准加以区分。 (二)异议依据的基础权利性质 从上述两种异议制度创设的目的来看,执行行为异议的目的在于纠正违反法律规定的执行行为,以维护执行当事人或利害关系人程序上的利益;而执行标的异议的目的在于排除对特定标的执行,以保护案外人对执行标的享有的实体权利。故二者的区分,特别是“利害关系人”与“案外人”的区分,应紧扣异议依据的基础权利性质。如果异议对象是执行标的物,且依据的是对该标的物享有的所有权等足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利的,则构成执行标的异议。反之,如果异议对象仅限于执行行为,或异议对象为执行标的物,异议人对该标的物亦享有实体权利,但该实体权利并不足以排除强制执行的,比如排除超标的查封、法院违法拍卖侵害异议人对标的物享有的优先购买权的,则为执行行为异议。即执行标的异议实体上必须同时具备两个要件,一是异议人对执行标的物享有实体权利,二是该权利足以排除强制执行。需注意的是,这里的的权利不仅仅局限于所有权,还包括法律、司法解释规定的其他可排除强制执行的权利,如根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定,异议人系待执行不动产的买受人,其在该不动产被查封前已签订有效书面合同且合法占有、支付价款的,可依据享有的债权申请排除强制执行该不动产。 简言之,执行行为异议与执行标的异议应按照异议主体之形式判断与异议依据的基础权利之实体判断相结合的方式加以区分。前述两种异议中的“利害关系人”与“案外人”虽同属执行案件当事人以外的人,但其异议依据的基础权利性质大不相同。因此,只有充分理解两种异议的实质性内涵,方能在实务中准确援引、适用相对应的法律条文。 三、执行异议若干争议情形 随着近些年执行措施的增多、执行力度的加大,相应执行异议案件的数量亦随之增加,其中一些异议情形因缺乏明确的法律指引,成为实务难点。笔者以在实务中常见的且具有较大争议的三种异议情形为例,以探讨相应执行行为之合法性。 (一)执行中能否直接追加被执行人配偶为被执行人 实务中,不少法院在被执行人无财产或无足够财产可供执行的情况下,裁定追加其配偶为被执行人。笔者认为,该种做法缺乏法律依据,且有违民诉法基本原理,属“以执代审”,应予以纠正,理由如下: 1、违反民诉法基本原理 执行仅为实现生效判决内容,其不能突破或改变生效判决确认的责任承担主体等实体内容,涉及法律关系、权利义务及责任承担主体等实体问题只能在审判阶段解决。在执行中以裁定方式确认执行债务属夫妻共同债务、被执行人配偶应承担共同还款责任等实体内容,并继而以《婚姻法》司法解释(二)第24条追加异议人为被执行人,显属“以执代审”,明显突破了生效判决对案涉债务责任承担主体的认定。 2、无法律依据 最高院针对执行程序中当事人的变更、追加专门制定了司法解释,即《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。该司法解释详细列举了民事执行中可追加被执行人的情形,且无兜底条款。其列举的情形中并不包括追加判决确认的债务人配偶为被执行人。另从该解释的精神看,变更、追加被执行人仅限于原被执行人死亡、注销等丧失民事行为能力的情形,而仅因被执行人缺乏清偿能力,就追加其配偶为被执行人,亦不符合上述司法解释精神。 3、最高院早已严禁此类追加 最高院数次通过判例、新闻发布会等方式阐明“执行不能改变判决”“严禁以执代审”。特别是2016年3月3日,最高院杜万华法官答记者问时,明确了《婚姻法》司法解释(二)第24条“本身就是司法审判的裁判标准,夫妻共同债务的认定只能在审判阶段不能在执行阶段。”,并特别强调“夫妻共同债务应当通过审判程序来认定,不能由执行程序认定。因为如果夫妻共同债务可以通过执行程序认定,那没有参加诉讼的配偶一方就失去了利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会,这是不公平的。”。 (二)未经银行业监管部门审批,能否裁定对商业银行股份“以物抵债”或拍卖后归购买者所有 实务中,不乏被执行人的可供执行财产为商业银行股份的情形。一些法院在对该股份处置时,通常先行拍卖,拍卖成功的,裁定该股份归购买者所有;两次流拍的,裁定“以物抵债”,即该股份归申请执行人所有。上述做法虽符合民诉法关于执行财产为一般物的处置程序,但事实上侵犯了银行业监管部门的股东资格审查权,司法权取代了行政许可权,实为违法。 《商业银行法》规定银行业监督管理机构负有对商业银行审慎监管义务,包括对商业银行股东资格及变更审查、批准,并授权银行业监督管理机构制定具体审查条件,即商业银行股东的变更需经银行业监管机构的前置实体审查,故该前置审批属于典型的行政许可,归于行政权,非司法权范畴。具体到上述情形,银行业监管机构尚未对购买者或申请执行人是否具备商业银行股东资格进行审慎性审查,更未批准,即二者在尚不具备取得商业银行股东条件的情况下,法院即裁定其享有股份,继而成为股东,明显违反法律规定,属于“以裁代行”,更使得二者后续能否实际成为商业银行股东存疑。需特别注意的是,前述前置审批不同于股权的工商变更登记,后者为行政确认,法院可直接要求协助变更。 (三)执行中能否追加执行和解协议中的担保人为被执行人 执行中,双方当事人自行达成执行和解的,为保证被执行人及时兑现承诺,时常有被执行人提供担保人,且担保人在法院的执行和解笔录中签字。如被执行人未按照执行和解协议履行,申请执行人能否申请法院追加担保人为被执行人?要厘清此问题,需对执行中的担保类型作出梳理。 执行中的担保分为两类,一类是执行和解协议中的担保,一类是执行担保。二者适用的法律规范不同,前者适用民诉法第230条,后者由民诉法231条予以规制。接受担保的对象不同决定了二者在执行中不同的处置方式。执行和解协议中的担保系担保人向申请执行人作出,执行担保系担保人向执行法院作出。根据民诉法第230条规定,当事人不履行执行和解协议,产生的法律后果是法院依申请恢复对原生效法律文书的执行,这里特别需注意的是,恢复的对象是“原生效法律文书”,而非执行和解协议,即执行和解协议即使由法院通过制作笔录加以确认,亦不具有强制执行力,相应附着的担保当然也不具有强制执行力,此种情形法院不得追加担保人为被执行人。申请执行人若想追究担保人责任,只能另行诉讼解决。与之相反的是,民诉法第231条赋予了执行担保强制执行力,法院可追加担保人为被执行人。故实务中,应特别注意上述两种执行中担保的区别,二者看似相同,实则法律效果千差万别。 四、本文结论 本文基于对执行异议相关规定的梳理,得出其实质性区分标准,并针对执行异议中若干争议情形作出简要论述。鉴于目前缺乏对前述问题予以有效规制的具体规范,实务中,应从执行基本原则出发,兼顾执行效率,准确区分执行异议种类,注重执行财产处置程序,并审慎追加被执行人。
2018-07-23一、基本内容 二、详细内容 (1)执行行为异议 法,以书面形式向执行法院提出异议。人民法院应当在收到异议之日起十五日内审查,理由成立应裁定撤销或改正执行裁定,理由不成立应裁定驳回异议申请,若对裁定不服,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 执行标的异议主要指案外人对执行标的主张权利,在该执行标的执行程序终结前以书面形式向执行法院提出异议。人民法院应当在收到异议之日起十五日内审查,异议成立裁定中止对该标的的执行,异议不成立裁定驳回案外人的异议,与执行行为异议救济途径不同的是,对执行标的异议裁定不服的救济途径系依审判监督程序处理或提起执行异议之诉。 执行异议之诉的起诉主体系案外人或当事人,这里的当事人系指申请执行人,案外人或当事人对执行异议裁定不服的,应当自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。执行异议之诉的审理对象是案外人对执行标的是否享有排除人民法院强制执行的权利,因此,依据“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则,应由案外人承担对执行标的主张权利的举证证明责任,在处理执行异议之诉案件时要慎用自认规则,不能因被执行人对案外人主张的权利表示承认,就直接免除案外人的举证责任。 案外人提起执行异议之诉,应以申请执行人为被告,若被执行人 (2)申请执行人提起执行异议之诉 反对申请执行人异议的亦应列为被告,反之则列为第三人。 执行异议之诉、审判监督程序、第三人撤销之诉在程序上存在一定的相似性,但并不完全相同,理清程序之间的异同,对于实务办案具有重要的意义。 案外人对执行异议裁定不服的,可以自执行异议裁定送达之日起六个月提请再审申请。案外人属于必要的共同诉讼当事人,若按照一审程序再审的,应追加其为当事人,做出新的判决、裁定,若按照二审程序再审的,经调解不能达成协议的,应撤销原判、裁定,发回重审;案外人不属于必要的共同诉讼当事人,经审理,再审请求成立的,撤销或改变原审判决、裁定、调解书,再审请求不成立的,维持原审判决、裁定、调解书。 因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误,损害其民事权益的,第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书可以提起撤销之诉的,但应当自知道或者应当知道其民事权益受损害之日起六个月内提起,对第三人撤销之诉裁定不服的 ,当事人可以上诉。 第三人撤销之诉期间,人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的,应当将第三人的诉讼请求并入再审程序,但当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,应先审理第三人撤销之诉案件,中止再审案件审理。第三人提起撤销之诉后,未中止生效判决、裁定、调解书的,第三人可以继续提起执行异议申请,对执行异议裁定不服的,不得再提起再审申请,但认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的,应当提起再审申请,不得再提起第三人撤销之诉。 对执行异议的裁定不服提起诉讼,属于与原生效判决、裁定无关, 5、第三人撤销之诉与执行异议之诉区别 四、执行异议及执行异议之诉是案外人权利救济的重要途径之一,由于该类案件审理难度较大,审理周期长,矛盾纠纷大,缺少成熟的审判经验可以借鉴,加之该类案件,往往涉及房产纠纷、土地纠纷、合同票据纠纷等基础法律关系,又与查封、冻结、执行等程序相互交错,以至于案件法律关系错综复杂,法律适用难度大等问题突出。本文简要梳理了执行异议及执行异议之诉相关的程序,以期理清相关程序的思路,愿与更多同行一道推进相关制度的发展与完善。 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第56条、225条、227条; 3.《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南》
2018-07-18一、执行和解与执行和解协议 在私法意义上,执行和解协议应当具备关于合同成立、生效的基本要件,即双方应当经过平等协商,意思表示真实,协议内容不存在违反国家法律、行政法规禁止性规定的情形,这也是从合同法意义上应当具备的基本要件。根据《民事诉讼法》第二百三十条:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”人民法院对于受到欺诈、胁迫致使双方当事人达成的执行和解协议,是不予认可的,应当继续按照原生效法律文书的执行。 对于执行和解协议,人民法院遵从意思自治的私法原则,对和解协议的审查仅仅是形式上的审查,即主要审查双方关于主体的适格与否,意思表示是否真实,是否违反法律法规的禁止性规定。对于和解协议的实质内容,只要双方当事人达成一致即可,人民法院不再对实质内容审查。 律师在起草执行和解协议中应当注意其不同于普通的合同,具有一定的特殊性,要点简析如下: 执行案件的各方当事人应当就和解内容达成书面协议,并提交给人民法院审查;或者一方向法院提交书面和解协议,另一方对协议内容予以认可;再或者由执行人员将和解协议内容记入笔录,由当事人各方签字盖章的。其中,提交法院审查确认是最为重要的环节,如果没有法院的审查确认,那么执行和解协议就缺乏了公法上的意义。一方如果不履行,则另一方无权要求法院中止或终结执行。 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条:“执行和解协议中约定担保条款,且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的,恢复执行原生效法律文书后,人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定,直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”在执行和解协议中,可以设置担保。由于法律法规并未就担保的方式作为禁止性或者限制性的规定,笔者认为在《担保法》意义上的典型的五种担保方式均是有效的。但需要注意的是,担保人应当承诺如果其在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受人民法院的直接强制执行。依据该承诺,人民法院可在被执行人和担保人均不履行执行和解协议之时,对担保人进行强制执行。 人民法院不得依据和解协议出具以物抵债的裁定。主要原因在于:一方面,执行和解协议本身并不具有强制执行力,人民法院若依据和解协议出具以物抵债裁定,这就间接肯定了执行和解协议的强制执行力,等同于强制执行和解协议;另一方面,以物抵债裁定可以直接导致物权变动,这违背了“禁止流质”的基本法理,很容易损害被执行人的其他债权人的合法权益。当事人双方在以物抵债的过程中可能会存在诸多纠纷,法院若在不加以审查的情况下就直接做出以物抵债的裁定,很显然将扰乱基本的法律秩序。 从内容上看,执行和解协议是对原有债权债务关系的确认,或者说当事人双方已经基于和解协议形成了新的债权债务关系。虽然和解协议与此前的债权债务关系存在紧密联系,但是实际上,前后两份协议均为不同的债权债务关系。因为和解协议在主体、内容、标的等诸多方面都可能发生变化。 综上,在执行难的法治状态下,执行和解是顺利推进案件执行的一种有效途径和思路,如果双方当事人能够顺利达成执行和解,并且积极履行执行和解协议,那么债权人的权利将会得到更加有效的保障。
2018-07-16一、案情简介 二、对于加倍支付延迟履行债务利息的理解 尽管法律的规定较为复杂,但结合《民事诉讼法》和相关司法解释的规定,笔者认为有以下三点需要在实操中注意: 《民事诉讼法》第253条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。”对于判决书中出现的“加倍给付”的字样,我们很容易将“加倍”理解为若败诉方不履行法院判决时,应按银行同期利率的两倍来计算延迟履行期间的债务利息。 有鉴于此,最高人民法院审判委员会已于2014年6月9日发布了《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(以下简称“《迟延履行债务利息的解释》”或“《解释》”)。《解释》第一条规定:“根据民事诉讼法第253条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息,根据生效法律文书确定的方法计算;生效法律文书未确定给付该利息的,不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为:加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。” (二)确定延迟履行起算时间,应依照生效法律文书执行 (三)理解延迟履行计算标准,不同部分利息分类确认 所谓“迟延履行期间的一般债务利息”,是指自生效裁判文书确定的金钱债务逾期给付之日起至全部给付完毕之日止期间的利息,具体数额应依据生效裁判文书确定的方法计算。但如若生效裁判文书未确定给付逾期履行金钱给付义务期间的利息,则不予支付一般债务利息。 结合上述案例,假设被告的迟延履行期间自2018年7月10日起算,截止2018年12月31日,迟延履行期间为174天,被告应当承担的利息包括:(1)一般性债务利息11.441万元;以及(2)加倍部分债务利息3.045万元;共计14.486万元。当然,若在法律文书中没有明确24%/年的一般债务利息,则被告无需另行支付一般债务利息而仅须支付加倍部分债务利息即3.045万元。
2018-07-11导 言 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债”。执行房产的意义在于以房屋的对应价值偿还被执行人的金钱之债,然而仅能“查封”却不能进行房屋价值的变现,也就不存在执行的意义,也就等同于不能执行。所以才有“唯一住房不可执行”的说法的流行。然而这里所说的“生活所必须的居住房屋”并不能与“唯一住房”划等号,二者的意义是不同的。因此“唯一住房”并不是不可执行的。 “唯一住房”的执行可行性是确定的,但是在执行过程中相较非“唯一住房”的执行存在一些差别的,本人总结归纳了较为常见的问题: Q1什么样的“唯一住房”可被执行? 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议规定》)明确了被执行人唯一住房可以强制执行的法定情形。 1、对被执行人有扶养义务的人,此处的“扶养”是广义的扶养,包括对被执行人有扶养(如配偶)、抚养(如父母)、赡养(如子女)义务的人,名下若有其他可以满足生活必需标准的房屋时,被执行人名下的唯一住房可供执行。由此可推知,如果被执行人是老人,其子女名下有其他住房,也即被执行人的扶养人名下有可满足生活需要的住房,在这种情形下,该“唯一住房”也是可以执行的;如果被执行人的被扶养人还有其他扶养人的,其他扶养人名下有可供该被扶养人使用的住房,例如,被扶养人为老人的,还有其他扶养人子女;被扶养人是子女的,该子女除被执行人外还有其他可提供住房的监护人。 2、执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房产,致使目前将要执行的房产成为其“唯一住房”。被执行人做出的恶意转让财产的行为时间必须是在执行依据生效后,若是在此之前转让其他房产依然可以算作是唯一住房。被执行人转让房屋的行为侵犯了司法尊严和债权人的债权,此时法院可以不再保障被执行人的居住权,从而直接执行其唯一住房。 3、被执行人名下该“唯一住房”明显超过最低生活需求,面积超过当地廉租住房保障面积标准过多。债务人不应当享受过高的生活标准,其财产在保障基本生活的前提下,应优先偿还其债务。 综上,可执行的“唯一住房”首先是“居住”使用的房屋,如果是商用房屋的话,则不当做“唯一住房”来对待;其次,该房屋超出了生活必要标准,明显超出最低需求。另外,被执行人及其被扶养人的唯一合理可生活居住房屋。 Q2什么样的“唯一住房”不可被执行? 法律规定唯一不能够对“唯一住房”进行执行的情形是参照设定抵押房产的执行来推知的。依据《最高院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第六条“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的,人民法院不应强制迁出”。排除前文所述可别被执行的情形后,被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的情况。低保的被执行人脱离该“唯一住房”后无力支持其他房屋的租金也无法另寻其他途径解决住房问题的,则该“唯一住房”不能够进行执行。 Q3存在抵押的“唯一住房”如何执行? 依据《最高院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》被执行人已经设定抵押的房屋是可以进行执行的。在裁定拍卖、变卖或抵押后,应当给予被执行人及其扶养人6个月的宽限期。宽限期内,不得对被执行人及其扶养人强制迁出。宽限期满后,若被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出的裁定,并予以执行。 Q4执行“唯一住房”后,被执行人与被执行人的被扶养人生活问题应如何处理? 强制迁出时,被执行人及其家属无法自行解决住房问题的,也可依据《异议规定》第二十条第三款之规定办理。经人民法院查证属实的,可由申请执行人按当地廉租住房保障面积标准先为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,已经产生的租金可以从变价款中扣除或者申请人可向被执行人收取租金。另外,房屋进行拍卖、变卖或抵债后,应统一参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年的租金,具体扣除金额是五年还是八年的租金由法官自由裁量。 这种情况下被执行人的居住问题已经得到了解决,执行房屋也不会侵犯其居住权,此时唯一住房可以执行。 Q5“唯一住房”为夫妻共同财产的应如何处理? 房屋为不动产,具有不可分割的属性。在该唯一住房的处理中,非被执行人的夫妻一方在该房产拍卖中享有优先受偿权,且在拍卖所得价款中保留其应有的份额,以保障其生活必须。 结 论 笔者认为:保护被执行人的居住权,并不代表保证被执行人的房屋所有权,可以以租赁的形式保证被执行人的所有权。同时,“唯一住房”的执行也可督促被执行人积极履行判决的法律义务。综上所述,在妥善解决了被执行人及其被扶养人的必需住房问题的前提下“唯一住房”是可被执行的。
2018-07-10