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建设工程劳务分包之法律解读
一、劳务分包的概念 “劳务分包”一词最早出现在2007年9月1日生效的建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》第二章资质序列、类别和等级中。其中规定，①施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。②专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。③取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对劳务分包概念诠释如下：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。 京建市〔2009〕《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第二条： 本办法所称劳务分包合同是指劳务作业发包人将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人，由劳务作业承包人按约定完成劳务作业内容而签订的协议。 二.劳务分包合同的性质特征 （一）劳务分包合同的双方当事人均具备相关资质的要求，劳务作业承包人应具备相关作业种类的劳务承包资质。【劳务作业发包人是指依法取得《企业法人营业执照》和建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的施工总承包企业或专业承包企业；劳务作业承包人是指依法取得《企业法人营业执照》和建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的劳务分包企业。】 （二）劳务分包合同具有从属性，劳务分包合同以建设工程施工合同为前提。 （三）劳务分包合同的标的物是建设工程施工过程中的劳务，而不是工程，劳务分包作业承包人一般不提供主要资料，周转资料和大型机具。劳务分包承包费主要包括人工费、二三项材料费及小型机具使用费等。 （四）施工总承包人和专业工程分包人与劳务作业承包人签订劳务分包合同无需经发包人或者施工总承包人同意。 （五）劳务分包区别于转包及违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定:具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 三、实践中常见的劳务分包模式 （一）“劳务小清包”。具有劳务分包资质的企业实现人工费、小型机具费、零星材料等包干的分包模式。这种分包模式的主材、混凝土、大型机械设备和临时设施等均由建筑企业提供。 （二）“劳务大清包”。具有劳务分包资质的企业实行人工费、混凝土损耗、钢材损耗、模板、周转材料、零星材料、机具设备及临时设施费等包干的分包模式。这种模式下，建筑企业只提供钢材、混凝土。 （三）“劳务清包工”。具有劳务分包资质的企业实行纯人工费包干的承包模式。 （四）劳务派遣模式。劳务派遣是指建筑企业与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到建筑企业，从事建筑企业安排的工作内容的一种劳务用工形式。 （五）内部作业队伍模式。内部作业层队伍形式劳务分包，是由建筑企业的项目部与内部作业队伍签订内部经济承包协议，以工资单形式结算和支付。由于企业内部劳务用工的管理，出现集体劳动合同、内部作业队、班组劳务承包合同或计件绩效管理等新型形式。 （六）直接劳务合同模式。根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第五条 劳务作业发包时，发包人、承包人应当依法订立劳务分包合同。发包人不得将劳务作业发包给个人或者不具备与所承接工程相适应的资质等级以及未取得安全生产许可证的企业。承包人不得将所承接的劳务作业转包或分包给其他企业或个人。建设单位不得直接将劳务作业发包给劳务分包企业或个人。 四、实践中导致劳务 分包合同无效的几种情形 第272条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人;承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人;禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;禁止分包单位将其承包的工程再分包。 实践中，劳务分包往往出现名为劳务分包，实为转包或者建筑企业自行用工但找劳务公司虚假开票等违法情形。 （一）不具备相应资质，导致劳务分包合同无效 《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》规定，发包人不得将劳务作业发包给个人或者不具备与所承接工程相适应的资质等级以及未取得安全生产许可证的企业；承包人不得将所承接的劳务作业转包或分包给其他企业或个人。 （二）以劳务分包名义违法将工程转包分包，合同无效 根据《合同法》第272条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。那么将建设工程肢解，然后再讲部分工程以劳务分包的名义给其他企业，该合同无效。
2018-09-10建设工程纠纷系列论著推送序言
建设工程行业是我国重要产业之一，占国民GDP比重大，相关从业人员数量超过1亿，业务总量和业务规模都十分庞大。建设工程具有投资大，风险高，专业性强，建设工期长，管理复杂，参与方多，法律关系复杂等特点。因此，出现法律纠纷的可能性较大。 据最高院案件审理数据统计，建设工程案件数量及其占合同纠纷类案件的比重自2013年起逐渐升高。随着我国基础建设投资增加，建设工程行业竞争加剧，建设工程纠纷数量将继续保持增长的态势，案件的复杂程度以及与其他法律关系的交织也会更加繁冗。因此，研究、预防、处理好建设工程纠纷案件，对建设工程行业的良性发展具有重要意义。 北京声驰律师事务所在建设工程纠纷领域具有丰富的法律实务经验，同时在理论研究上紧随建设工程行业的发展趋势，对建设工程理论和制度深度思考，潜心研究。 声驰人，服务以真诚为本，论法以专业为根，执法律之烛炬，燃亮您维权之路。
2018-08-20破解执行难系列论著推送结语
司法实践中执行难问题一直困扰着当事人、法院和律师。目前，为解决执行难问题，全国法院都奋战在“基本解决执行难”的攻坚战第一线。 在过去的一个月中，声驰律师挑选出执行程序中常用而难辨别的问题，通过微信公众号推送相关文章12篇，内容涉及到执行异议、追加被执行人、执行和解等多个方面。同时，着重论述了“延迟履行债务利息”“唯一住房执行”“执行悬赏”“保全物置换”等热点问题。其中，推文《保全物置换的操作辨析》得到最高院公众号支持转发。 声驰律师不仅关心案件能否胜诉，更关心当事人合法利益能否真正获得实现。虽然破解执行难系列推文即将告一段落，但声驰律师破解执行难的努力不会懈怠。 漫漫执行路上，吾等必将上下求索。 接下来声驰微信公众号将推送建设工程纠纷系列文章。在此类推文中，将尽可能地就建设工程中法律关系的设立、法律风险防范、法律纠纷处理等问题进行详尽论述。期待您的关注！
2018-08-17债权受让人在“变更申请执行主体”程序中的法律地位
债权转让实质上是对债权的处分行为，是在不改变债的关系的情况下，债权人将其债权转移给第三人的法律事实，第三人即为债权受让人，我国《中华人民共和国合同法》第七十九条亦是如此规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，债权转让制度充分体现了民法的意思自治原则。 债权受让人在执行程序中的法律地位的主要争议点在于其是否享有执行的启动权，债权受让人虽然不是生效裁判文书确定的权利人，但其确是真正的实际权利人，针对此问题由于没有明确的法律规定，对债权受让人的权利保护各地法院的做法也不一。有的法院认为债权受让人具有作为申请执行人的法律地位；也有法院认为债权受让人并非生效裁判文书载明的权利人，对裁判文书确定的权利不享有申请强制执行的权利。 三、债权受让人变更申请执行主体的司法实践 综合上述分析，笔者认为，第二种观点更为合理，在面对本文所述情况时，实践中有的法院会先作出变更主体裁定，再作出执行通知，增加了执行法院的工作量，却并无实质性影响，同时阻碍了当事人主张权益保护的效率和及时性，给执行工作增添了不必要的障碍，不利于推进执行工作高效的开展，因此，执行法院依据权利承受人的申请直接作出执行通知，不应被认为程序上存在问题。 裁判规则：权利受让人获得原生效判决确定的权利人转让的债权后，权利受让人可以直接以其名义申请执行，不需要执行法院再作出变更申请主体的裁定。 福建高院认为：该院受理执行申请后，未裁定变更申请执行主体即向被执行人发出执行通知，程序不当。于2012年8月6日作出（2012）闽执异字第1号执行裁定，撤销（2012）闽执行字第8号执行通知。 四、结语
2018-08-15保全物置换的操作辨析
在司法实践中，涉及财产纠纷时，当事人生产、生活所需的部分财产因诉前保全难以发挥应有作用，当事人依据民事诉讼法的相关规定申请置换保全物，因对法规适用的不同见解，各地法院操作上亦有不同的考量，部分当事人申请保全物置换未果，容易产生疑惑和不满，如不能厘清保全物置换操作中的一些争议点，可能会进一步激发矛盾，不利于双方当事人之间的利益平衡，同时也有损于社会资源的高效利用。 一、保全物置换与解除财产保全的关系 解除财产保全的依据可以结合《民事诉讼法》第104条以及《民事诉讼法司法解释》第166条考虑。《民事诉讼法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”《民事诉讼法司法解释》第166条规定：“裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。”《民事诉讼法》对解除财产保全作了一般规定，《民事诉讼法司法解释》对应当解除财产保全的其他情形作了补充，属于对法律规定的扩张解释。 保全物置换申请的依据是《民事诉讼法司法解释》第167条，该条司法解释规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”该条司法解释是根据审判实践需要而新增加的内容，是关于保全标的物置换的规定。其立足点是实践中出现了保全物置换的正当需求，部分地方法院也相应出台了保全财产置换的操作规定，为了公平公正地维护双方当事人的合法权益，使保全物置换的司法操作有具体、统一的法律依据，最高人民法院在司法解释中新增条文对此进行了明确。 但是，《民事诉讼法司法解释》第167条保全物置换的规定并非对《民事诉讼法》第104条解除财产保全法律规定的解释结果，两者在规范的行为类型、适用的前提条件和裁定的预期结果上都存在差异，是对不同法律制度的规定。应当说，《民事诉讼法司法解释》第167条是最高人民法院出于利益平衡的考量和规范司法实践的需要在制度上创设的新规定，其可以作为解除财产保全制度的一种有益补充。 二、保全物置换的关键事项 1、置换物需要满足“等值”且“有利于执行”的条件。所谓等值，即被保全人提供担保的财产价值与人民法院已采取保全措施财产的价值相当或等值，同时被保全人提供担保的标的物应真实可靠，没有权利瑕疵和负担。具体而言，保全财产的价值大于诉讼标的额的，置换保全财产的价值应不小于标的额；保全财产价值小于诉讼标的额的，置换担保财产的价值应不小于保全财产的价值。所谓有利于执行，即被保全人提供担保的财产要容易兑现，不能是明显不能实现，或者兑现难度大，兑现所需时间长、程序复杂、成本较高的财产。对于当事人提供现金、存款或者提供相关金融、保险和担保公司出具的保函申请置换担保的，只要满足价值额度要求，可以予以办理。 2、在程序上，对保全标的物进行置换需要由被保全人提出书面申请，被保全人未提出书面申请的，人民法院不宜依职权进行。同时，办理置换担保前，法院要履行告知程序，将一方当事人申请置换情况告知另一方当事人，并征求申请人的意见。 但是，在司法实践中，有的法院要求被保全人提供的置换保全财产须比原被保全财产更有利于执行，有的则要求保全物置换时须征得申请人的同意，这两种做法都是对《民事诉讼法司法解释》第167条精神的典型误解。首先，要求置换保全财产“更有利于执行”的做法与司法解释的规定并不相符，司法解释只要求“有利于执行”，并不需要置换保全财产与之前的保全标的物对比执行难度更低，从平衡双方当事人利益的角度上思考，在考量保全物置换的过程中，只要置换保全财产不增加执行难度即可，最关键的是被保全人提供的担保财产要与保全财产的价值相当且要容易兑现，如果不能兑现，或兑现难度大于之前的保全标的物，则不能进行保全物置换。其次，虽然《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定，被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定。其中要求“申请执行人同意”，但是，该规定是对于执行中财产保全的规定，执行阶段当事人的权利义务已由生效判决确定，而作出财产保全时当事人的权利义务尚未得到确认，保全申请人不应享有这个同意权，因而不能将执行阶段的解封、解押、解冻的规定类推适用于保全物置换。而且，从逻辑上来讲，解除财产保全与保全物置换作为两种不同制度，如果严格按照《民事诉讼法》第104条规定，被保全人只要依法提供担保，就能够解除财产保全而无须以担保物充当新的保全物，而如果依照《民事诉讼法司法解释》第167条，被保全人已经提供等值且有利于执行的担保财产作为新的保全物加以保全，法院还要征得保全申请人同意才能置换保全物，就不符合“举重以明轻”推理逻辑。 三、是否允许保全物置换是法院的权力 申请人申请财产保全，通常是向人民法院提供被申请人较为容易兑现价值的财产或线索，以便及时有效地实现自己的合法权益。司法实践中，也有被申请人从有利于自己利益的角度出发，提供一些虽然有一定价值，但难兑现的财产作财产保全的担保，向人民法院提出财产保全置换的申请。尽管在保全物置换裁定作出之前，出于平衡保全申请人和被保全人双方利益的考量，法院有必要听取保全申请人意见，但是听取申请人的意见应当聚焦于审查被保全人提供的置换保全物是否存在违反《民事诉讼法司法解释》第167条规定的情形，如果被保全人提供的置换财产符合规定的条件，是可以裁定保全物置换的。 在实务操作中，部分法院出于“执行难”的压力，加之顾忌到错误解除对原保全物的保全可能导致申请保全人投诉，往往会更加谨慎考量保全物置换申请，甚至以保全人同意作为裁定置换的条件，无形中增加了保全物置换的条件，提升了置换的难度。对于申请保全物置换无果的情形，由于保全物置换与解除保全适用各自不同的情形，保全物置换成立与否，与是否作出解除保全的判断不相影响，被保全人不妨考虑在提供的担保符合《民事诉讼法》第104条规定的情形时，直接向法院申请解除财产保全。而且，《民事诉讼法》第104条的规定并未对担保的种类作出限制，故解除保全担保的范畴应包含物的担保与人的担保，而《民事诉讼法司法解释》第167条明确采用了“等值担保财产”的表述，担保的范围仅限于物的担保，因此，在提供人的担保的情况下，可以适用《民事诉讼法》第104条关于解除财产保全的规定，而在提供物的担保的情况下，从规定上来看，两种制度均可以适用，但从司法实践中的适用结果来看，提供物的担保申请解除保全时，法院会依法对所提供的担保物进行保全，其实质的操作结果与《民事诉讼法司法解释》第167条所规定的保全标的物置换趋于同一。
2018-08-13
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