一、劳务分包的概念

“劳务分包”一词最早出现在2007年9月1日生效的建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》第二章资质序列、类别和等级中。其中规定，①施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。②专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。③取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对劳务分包概念诠释如下：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

京建市〔2009〕《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第二条： 本办法所称劳务分包合同是指劳务作业发包人将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人，由劳务作业承包人按约定完成劳务作业内容而签订的协议。

二.劳务分包合同的性质特征

（一）劳务分包合同的双方当事人均具备相关资质的要求，劳务作业承包人应具备相关作业种类的劳务承包资质。【劳务作业发包人是指依法取得《企业法人营业执照》和建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的施工总承包企业或专业承包企业；劳务作业承包人是指依法取得《企业法人营业执照》和建设行政主管部门核发的《建筑业企业资质等级证书》的劳务分包企业。】

（二）劳务分包合同具有从属性，劳务分包合同以建设工程施工合同为前提。

（三）劳务分包合同的标的物是建设工程施工过程中的劳务，而不是工程，劳务分包作业承包人一般不提供主要资料，周转资料和大型机具。劳务分包承包费主要包括人工费、二三项材料费及小型机具使用费等。

（四）施工总承包人和专业工程分包人与劳务作业承包人签订劳务分包合同无需经发包人或者施工总承包人同意。

（五）劳务分包区别于转包及违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定:具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

三、实践中常见的劳务分包模式

（一）“劳务小清包”。具有劳务分包资质的企业实现人工费、小型机具费、零星材料等包干的分包模式。这种分包模式的主材、混凝土、大型机械设备和临时设施等均由建筑企业提供。

（二）“劳务大清包”。具有劳务分包资质的企业实行人工费、混凝土损耗、钢材损耗、模板、周转材料、零星材料、机具设备及临时设施费等包干的分包模式。这种模式下，建筑企业只提供钢材、混凝土。

（三）“劳务清包工”。具有劳务分包资质的企业实行纯人工费包干的承包模式。

（四）劳务派遣模式。劳务派遣是指建筑企业与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到建筑企业，从事建筑企业安排的工作内容的一种劳务用工形式。

（五）内部作业队伍模式。内部作业层队伍形式劳务分包，是由建筑企业的项目部与内部作业队伍签订内部经济承包协议，以工资单形式结算和支付。由于企业内部劳务用工的管理，出现集体劳动合同、内部作业队、班组劳务承包合同或计件绩效管理等新型形式。

（六）直接劳务合同模式。根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第五条   劳务作业发包时，发包人、承包人应当依法订立劳务分包合同。发包人不得将劳务作业发包给个人或者不具备与所承接工程相适应的资质等级以及未取得安全生产许可证的企业。承包人不得将所承接的劳务作业转包或分包给其他企业或个人。建设单位不得直接将劳务作业发包给劳务分包企业或个人。

四、实践中导致劳务

分包合同无效的几种情形

<合同法>第272条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人;承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人;禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;禁止分包单位将其承包的工程再分包。

实践中，劳务分包往往出现名为劳务分包，实为转包或者建筑企业自行用工但找劳务公司虚假开票等违法情形。

（一）不具备相应资质，导致劳务分包合同无效

《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》规定，发包人不得将劳务作业发包给个人或者不具备与所承接工程相适应的资质等级以及未取得安全生产许可证的企业；承包人不得将所承接的劳务作业转包或分包给其他企业或个人。

（二）以劳务分包名义违法将工程转包分包，合同无效

根据《合同法》第272条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。那么将建设工程肢解，然后再讲部分工程以劳务分包的名义给其他企业，该合同无效。