声驰首页 > 声驰动态 > 声驰观点
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”之规定,最高人民法院将不符合资质条件的实际施工人通过内部承包的方式使其符合承包条件,无资质的实际施工人直接挂靠具有资质的施工企业或与其联营等多种行为均认定为借用资质的表现,前述司法解释定义的“借用资质”与建工领域通说的“挂靠”实际系同一概念。虽然对外表现形式系被挂靠人在负责施工管理,但具体施工过程中实际的管理责任是由挂靠人承担,挂靠人需向被挂靠人缴纳一定数额的“管理费”,并自行承担施工过程中的质量、技术、资金、人员等义务与责任。 1.挂靠合同的法律效力认定 2.挂靠合同的结算认定 三、被挂靠人作为被执行人时,挂靠人面临的法律风险 裁判案例一:(2015)吉民一终字第72号 法院认为:建和分公司系圣祥公司合法注册成立的分公司,本案的关键在于,建和分公司是否已由他人承包,该分公司账户上的5050435.10元存款是否为该承包人的投入及收益,本案中,虽然签订《内部承包合同》的双方是圣祥公司与建和分公司,但圣祥公司当庭无法说清建和分公司如何成立、如何管理,可以认定圣祥公司将建和分公司承包给了实际控制人。经查证实,李建国为实际控制人,建和分公司承建的全部工程为李建国个人洽谈,亦由其投入垫资并组织工人建设。综上,可以认定沈阳军区长春办事处打到建和分公司0710432011015200003906账户上的蓝天佳苑二期工程5050435.10元工程款属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。根据《执行规定》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的,人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时,对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定,不得对建和分公司账户内的存款5050435.10元执行。 裁判规则:实际施工人以承包或租赁企业法人分支机构的方式借用资质进行施工,若企业法人被强制执行,实际施工人以应保护其投入及应得的收益为由提出执行异议,不足以阻却强制执行。 四、结 语
2018-08-08一、执行程序中可追加被执行人的情形 执行程序中,法定可以申请追加被执行人的情形有: 2.未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人; 4.未履行出资义务即转让股权的原股东或依公司规定对该出资承担连带责任的发起人; 6.未经清算即办理注销登记的有限公司股东、股份公司董事或控股股东。 执行程序中是否能够直接追加夫妻另一方为被执行人?有的观点认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负任务主张权利的,应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明属于婚姻法第十九条三款规定情形的除外”以及《中华人民共和国婚姻法》第十九第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。因为实体法确认夫妻共同债务应有夫妻共同偿还,所以在执行程序中直接追加夫妻另一方为被执行人可以提高司法效率,防止被执行人转移财产,在一定程度上解决了“执行难”的问题。 另外,在诉讼程序中,当事人考虑送达风险、时间成本等等原因,认为诉讼标的应属夫妻共同债务却没有对夫妻双方提出诉讼的,也是当事人对自己诉讼权利的处分,此责任应由当事人自己承担。 财产被执行时可采取的救济措施 (一)被执行的财产属于非被执行人配偶一方的个人财产【注:《婚姻法》规定属于夫妻个人财产的有:①一方婚前财产②一方因身体受伤获得的赔偿,医疗费、残疾人生活补助费等③遗嘱或赠与合同确定只归一方所有的财产④一方的生活用品⑤其他应当归一方所有的财产】 2、配偶被追加为被执行人的前提下,配偶可以申请执行异议,如执行异议申请被驳回后可以申请复议。 配偶除享有上述第一种的救济方式外,还可以基于共有财产权利丧失而向人民法院提起分家析产之诉。在配偶怠于行使分家析产之诉时,执行申请人可依据《最高院关于人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》提出代为析产之诉。上述权利人均不行使权利的情况下,人民法院可作出查封、扣押、冻结财产的裁定,裁定送达后经过异议或诉讼期间仍无当事人提出异议的,法院可在告知配偶乙方后对该财产的被执行人所有部分进行处分。 执行程序是案件办理的最后一个阶段,在执行阶段不可追加夫妻另一方,导致执行申请人的合理债权不能实现或者不能全部实现。即便如此,也并不意味着申请人因此就走入了权利保护的“死胡同”。 五、结 论
2018-08-062016年11月最高人民法院颁布的《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条至第22条明确了在民事执行过程中变更、追加企业股东和投资人为被执行的情形,具体如下: 案例一 上述案件中,商贸公司的财产不足以清偿判决书确定的债务,股东殷某、汤某均未对公司足额出资,二人各占公司50%的股权,应在对公司出资不到位的范围内对公司债务承担责任。因此,各自在150万元的范围内对公司债务承担责任。 二、一人公司的股东,可追加为被执行人 卢某入职厦门某公司,由于该公司拖欠卢某工资,无奈之下卢某申请劳动仲裁,仲裁裁决该公司支付拖欠卢某的工资款共计27200元。裁决生效后,卢某申请法院强制执行。执行中经法院查明公司无财产可供执行,公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。卢某的工资款眼看追讨无望,后经执行法官释明,该公司系法定代表人吴某的个人独资公司,卢某可申请将吴某追加为本案被执行人。后经法院依法通知,吴某亦未向法院提交相关证据证明公司财产独立于自己的财产,故法院裁定追加吴某作为本案的被执行人,对拖欠的工资承担连带责任。 以上可以明确,第20条的适用条件应满足三点:第一、被执行企业为一人有限公司;第二、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务;第三、股东不能证明公司财产独立于自己的财产。只有在股东同时满足以上三点时,申请人才能将该股东追加为被执行人。法院在执行程序中,应该严格按照法律、司法解释的规定来执行,不得随意扩大追加股东为被执行人的范围。如被追加的股东对执行有异议,可以在提供证据证明自己财产独立于公司财产的前提下,依据相关法律规定向法院提起执行异议之诉。 案例三 《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第21条、《公司法解释二》第20条均规定:公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。 接受公司财产的股东,可追加为被执行人 特别提示:①实践中,追加股东为被执行人涉及实体和程序双重问题。②如需追加公司股东为被执行人,应以“被执行人(公司)无财产可供执行”为前提。③执行审查机构原则上应进行实质审查,不能仅通过形式审查或以表面证据判断即作出裁定。④追加公司股东为被执行人应严格依照法律、司法解释的规定进行。
2018-08-03悬赏执行作为法院现有执行手段穷尽后的有效补充,规定在最高人民法院《关于民事执行中财产调查若干问题的规定》中,该规定明确了被执行人不履行生效文书确定的义务,申请执行人可以向人民法院书面申请发布悬赏公告查找可供执行的财产。 一、如何申请发布悬赏公告? 人民法院应当自收到书面申请之日起十日内决定是否准许。 人民法院决定悬赏查找财产的,应当制作悬赏公告。悬赏公告应当载明悬赏金的数额或计算方法、领取条件等内容。 悬赏公告应当在全国法院执行悬赏公告平台、法院微博或微信等媒体平台发布,也可以在执行法院公告栏或被执行人住所地、经常居住地等处张贴。申请执行人自愿承担发布费用也可在其他媒体平台发布。 有关人员提供人民法院尚未掌握的财产线索,使申请发布悬赏公告的申请执行人的债权得以全部或部分实现的,人民法院应当按照悬赏公告发放悬赏金。 进一步降低申请执行人的风险,各地法院试行执行悬赏保险, 既可以提高赏金额度,促进悬赏公告的效果,同时也为申请执行人节约了成本。 申请执行人向人民法院书面申请发布悬赏公告并经人民法院决定同意,申请执行人向保险投保悬赏金保险,申请执行人只需支付悬赏金的十分之一,悬赏公告执行到位后的赏金即由保险公司支付。 (一)悬赏执行是破解执行僵局的重要辅助手段。悬赏执行实际上是对法院生效判决有效执行的一个重要“补缺”,因为现实中经常会出现人难找、财产难查的情况,申请人对被执行人的住所、财产线索掌握的毕竟有限,法院利用现有手段也不可能查清被执行人所有财产状况,引入悬赏执行可充分发挥社会各方面力量,使知情人能站出来提供被申请执行人的住所、财产等相关信息,只要举报线索真实、有效,律师就可以协助申请执行人,配合法院及时对被执行人的人身或财产采取强制措施,从而快速将案件执结,真正的维护当事人的合法权益,而非当事人只空得一纸生效文书。 悬赏执行针对的一般是经过较长时间的强制执行,穷尽各种执行措施,仍无法收到执行效果的案件,尤其对于被申请执行人下落不明且无法查证其财产状况,或者被申请执行人隐匿、转移财产等的案件是可以尝试的方法之一。
2018-07-30一、司法机关为破除执行难做出的努力 二、律师如何更好的应对执行难的问题 1、可被强制执行的收入 《民事诉讼法》第二百四十三条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条第(二)项 被执行人及其所扶养家属必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定。 (2)典型案例 法院认为:根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条的规定,对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行。执行法院扣划被执行人古新贤中国邮政储蓄银行广州署前路支行60×××49、95×××26账户中的存款20000元,同时预留17961.10元存款未扣划以保障被执行人古新贤及其所扶养家属最低生活标准所必需的普通生活必需品,并无不当。且如果该账户是社保养老账户,正常情况下,将会有存款继续进账。其次,《最高人民关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、扣押和划拨社会保险基金的通知》中明确规定不得实施查封、扣押和划拨行为的对象是社会保险机构开设的社会保险基金账户,该社会保险基金由保险机构代参保人员管理,专户管理,专款专用,并非是个人社保养老账户里的个人存款,所以执行法院冻结划拨被执行人古新贤有关银行账户并无不当。再次,参照《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复》已经明确即使是被执行人的离休金退休金人民法院也可以扣划,但执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用。 (1)法律法规 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百八十四条 对必须接受调查询问的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人,经依法传唤无正当理由拒不到场的,人民法院可以拘传其到场。人民法院应当及时对被拘传人进行调查询问,调查询问的时间不得超过八小时;情况复杂,依法可能采取拘留措施的,调查询问的时间不得超过二十四小时。人民法院在本辖区以外采取拘传措施时,可以将被拘传人拘传到当地人民法院,当地人民法院应予协助。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条【违反财产报告将列入黑名单】被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民法院应当将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:(四)违反财产报告制度的。 《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条【拒绝报告财产构成拒执罪】负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的,应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”:(一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的。 案件案号:(2017)鄂执复50号 三、结 语 执行相关的法律法规较多,鉴于篇幅的问题,本文难以将所有相关法律法规和司法案例全面分析,仅从上述角度进行简要梳理分析,愿与更多同行共同交流如何破除执行难的问题,为当事人的权益能更好的得到救济与保护而不断努力,推动社会诚信系统的完善。
2018-07-25