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挂靠人在被挂靠人另案金钱债权执行案中的法律风险
一、“挂靠施工”的法律概念
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”之规定，最高人民法院将不符合资质条件的实际施工人通过内部承包的方式使其符合承包条件，无资质的实际施工人直接挂靠具有资质的施工企业或与其联营等多种行为均认定为借用资质的表现，前述司法解释定义的“借用资质”与建工领域通说的“挂靠”实际系同一概念。虽然对外表现形式系被挂靠人在负责施工管理，但具体施工过程中实际的管理责任是由挂靠人承担，挂靠人需向被挂靠人缴纳一定数额的“管理费”，并自行承担施工过程中的质量、技术、资金、人员等义务与责任。
二、挂靠合同的法律后果
1.挂靠合同的法律效力认定
依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，无论是招投标前借用他人资质投标、或是中标后施工企业将工程非法转包或分包的行为，均是一种挂靠行为，挂靠人与被挂靠人签订的合同应认定为无效合同。
2.挂靠合同的结算认定
依据最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，工程发包人与承包人签订的施工合同因挂靠被认定为无效合同，并不影响工程最终的结算，但该条款并未明确在双方当事人签订多份合同的情况下应参照那份合同，在司法实践中，有按照实际履行的合同作为依据、有按照双方当事人过错程度的大小来认定结算依据、还有按照工程鉴定或造价结果作为结算依据等认定规则，方法不一，规则各异。
三、被挂靠人作为被执行人时，挂靠人面临的法律风险
被挂靠人在其他案件中，作为被强制执行对象时，挂靠人能否以应保护其投入及应得的收益为由提出执行异议，并阻却人民法院的强制执行。关于此问题，在司法实践中存在不同的观点，我们通过两则典型案例予以研习。
裁判案例一：(2015)吉民一终字第72号
裁判规则：实际施工人以承包或租赁企业法人分支机构的方式借用资质进行施工，若企业法人被强制执行，实际施工人可以以保护其投入及应得的收益为由提出执行异议，阻却强制执行。
法院认为：建和分公司系圣祥公司合法注册成立的分公司，本案的关键在于，建和分公司是否已由他人承包，该分公司账户上的5050435.10元存款是否为该承包人的投入及收益，本案中，虽然签订《内部承包合同》的双方是圣祥公司与建和分公司，但圣祥公司当庭无法说清建和分公司如何成立、如何管理，可以认定圣祥公司将建和分公司承包给了实际控制人。经查证实，李建国为实际控制人，建和分公司承建的全部工程为李建国个人洽谈，亦由其投入垫资并组织工人建设。综上，可以认定沈阳军区长春办事处打到建和分公司0710432011015200003906账户上的蓝天佳苑二期工程5050435.10元工程款属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。根据《执行规定》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定，不得对建和分公司账户内的存款5050435.10元执行。
典型案例二：（2016）最高法民再149号
裁判规则：实际施工人以承包或租赁企业法人分支机构的方式借用资质进行施工，若企业法人被强制执行，实际施工人以应保护其投入及应得的收益为由提出执行异议，不足以阻却强制执行。
法院认为：建和分公司系圣祥公司的分支机构，既然建和分公司系圣祥公司的分支机构，而案涉争议款项又在建和分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是圣祥公司的财产。在对圣祥公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之情形，人民法院可以执行该笔款项。本院同时注意到，本案再审申请人孟凡生申请执行一案的起因即是其与祥泽分公司之间的买卖合同纠纷，该判决因祥泽分公司系圣祥公司的分公司，据此判令圣祥公司承担债务责任并进而执行圣祥公司的财产，在此情形下，对于一个分公司的民事行为适用《公司法》关于公司与分公司之间的规则判令公司承担责任，而对于另一个分公司如不适用该规则而使其免除责任，将有违权利义务对等原则以及法律适用的统一性。《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。众所周知，建筑施工企业具有很强的专业技术性，目施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李建国与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。
四、结 语
通过上述分析，虽然挂靠人与被挂靠人签订的施工合同被认为无效，无效的施工合同也并不妨碍实际施工人主张工程款结算，但并不代表挂靠人就不存在法律风险，施工合同实际是以被挂靠人名义对外签订的 ，被挂靠人因另案金钱债权纠纷成为被执行人时，工程项目的工程款被人民法院冻结后，实际经济利益受损人为挂靠人，至于挂靠人能否以其名义向执行法院主张执行异议，通过上述案例可探析，司法实践中存在一定的争议，但上述最高院的案例的观点认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。从事建设工程施工事务多年的实际从业者们，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，其违法法律规则借用资质从事工程建设承包活动，就应当按照既有法律规则承担法律责任。因此，建工领域的从业者们，虽然由于我国建工行业的特殊现状，在实际承接工程中存在大量挂靠现象，一时半会难以消除此现象，但仍应增强挂靠的法律风险意识，尽量避免挂靠行为，即使存在挂靠行为，也应与被挂靠人及时对工程款进行结清，以减少经济利益损失。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”之规定，最高人民法院将不符合资质条件的实际施工人通过内部承包的方式使其符合承包条件，无资质的实际施工人直接挂靠具有资质的施工企业或与其联营等多种行为均认定为借用资质的表现，前述司法解释定义的“借用资质”与建工领域通说的“挂靠”实际系同一概念。虽然对外表现形式系被挂靠人在负责施工管理，但具体施工过程中实际的管理责任是由挂靠人承担，挂靠人需向被挂靠人缴纳一定数额的“管理费”，并自行承担施工过程中的质量、技术、资金、人员等义务与责任。
二、挂靠合同的法律后果
1.挂靠合同的法律效力认定
依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，无论是招投标前借用他人资质投标、或是中标后施工企业将工程非法转包或分包的行为，均是一种挂靠行为，挂靠人与被挂靠人签订的合同应认定为无效合同。
2.挂靠合同的结算认定
依据最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，工程发包人与承包人签订的施工合同因挂靠被认定为无效合同，并不影响工程最终的结算，但该条款并未明确在双方当事人签订多份合同的情况下应参照那份合同，在司法实践中，有按照实际履行的合同作为依据、有按照双方当事人过错程度的大小来认定结算依据、还有按照工程鉴定或造价结果作为结算依据等认定规则，方法不一，规则各异。
三、被挂靠人作为被执行人时，挂靠人面临的法律风险
被挂靠人在其他案件中，作为被强制执行对象时，挂靠人能否以应保护其投入及应得的收益为由提出执行异议，并阻却人民法院的强制执行。关于此问题，在司法实践中存在不同的观点，我们通过两则典型案例予以研习。
裁判案例一：(2015)吉民一终字第72号
裁判规则：实际施工人以承包或租赁企业法人分支机构的方式借用资质进行施工，若企业法人被强制执行，实际施工人可以以保护其投入及应得的收益为由提出执行异议，阻却强制执行。
法院认为：建和分公司系圣祥公司合法注册成立的分公司，本案的关键在于，建和分公司是否已由他人承包，该分公司账户上的5050435.10元存款是否为该承包人的投入及收益，本案中，虽然签订《内部承包合同》的双方是圣祥公司与建和分公司，但圣祥公司当庭无法说清建和分公司如何成立、如何管理，可以认定圣祥公司将建和分公司承包给了实际控制人。经查证实，李建国为实际控制人，建和分公司承建的全部工程为李建国个人洽谈，亦由其投入垫资并组织工人建设。综上，可以认定沈阳军区长春办事处打到建和分公司0710432011015200003906账户上的蓝天佳苑二期工程5050435.10元工程款属于李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。根据《执行规定》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”的规定，不得对建和分公司账户内的存款5050435.10元执行。
典型案例二：（2016）最高法民再149号
裁判规则：实际施工人以承包或租赁企业法人分支机构的方式借用资质进行施工，若企业法人被强制执行，实际施工人以应保护其投入及应得的收益为由提出执行异议，不足以阻却强制执行。
法院认为：建和分公司系圣祥公司的分支机构，既然建和分公司系圣祥公司的分支机构，而案涉争议款项又在建和分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是圣祥公司的财产。在对圣祥公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之情形，人民法院可以执行该笔款项。本院同时注意到，本案再审申请人孟凡生申请执行一案的起因即是其与祥泽分公司之间的买卖合同纠纷，该判决因祥泽分公司系圣祥公司的分公司，据此判令圣祥公司承担债务责任并进而执行圣祥公司的财产，在此情形下，对于一个分公司的民事行为适用《公司法》关于公司与分公司之间的规则判令公司承担责任，而对于另一个分公司如不适用该规则而使其免除责任，将有违权利义务对等原则以及法律适用的统一性。《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。众所周知，建筑施工企业具有很强的专业技术性，目施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。因此，即便能够认定李建国与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。
四、结 语
通过上述分析，虽然挂靠人与被挂靠人签订的施工合同被认为无效，无效的施工合同也并不妨碍实际施工人主张工程款结算，但并不代表挂靠人就不存在法律风险，施工合同实际是以被挂靠人名义对外签订的 ，被挂靠人因另案金钱债权纠纷成为被执行人时，工程项目的工程款被人民法院冻结后，实际经济利益受损人为挂靠人，至于挂靠人能否以其名义向执行法院主张执行异议，通过上述案例可探析，司法实践中存在一定的争议，但上述最高院的案例的观点认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。从事建设工程施工事务多年的实际从业者们，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，其违法法律规则借用资质从事工程建设承包活动，就应当按照既有法律规则承担法律责任。因此，建工领域的从业者们，虽然由于我国建工行业的特殊现状，在实际承接工程中存在大量挂靠现象，一时半会难以消除此现象，但仍应增强挂靠的法律风险意识，尽量避免挂靠行为，即使存在挂靠行为，也应与被挂靠人及时对工程款进行结清，以减少经济利益损失。
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